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建設工程風險防范實務中,應當事先收集和準備哪些索賠材料呢?

2019-04-18 530

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       一、項目前期審批手續

       項目前期審批手續一般包括:土地使用證,建設用地規劃許可證,建設工程規劃許可證,建筑工程施工許可證,臨時用地許可證,等行政審批文件。項目前期審批手續的取得對建設工程施工合同的效力有重要的影響,而施工合同的效力與承包人和發包人雙方的利益密切相關。

       二、發包人資質文件

       發包人資質文件通常包括:依法取得的營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證以及從事相關開發活動所需的企業資質證書等文件。具有營業執照及其他相應資質文件是發包人擁有發包主體資格的必要條件,如果不具備該條件,則可能對承發包雙方簽訂的建設工程合同效力產生影響。

       三、承包人資質文件

       營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證以及承包人的資質等。我國建筑企業資質分為施工總承包、專業承包和施工勞務等。因承包人是整個建設項目的實際實施者,承包人的資質及綜合實力對工程質量、工期和造價有著重大影響。發包人在分包工程時,應當注意審查承包人的經營范圍及相應的資質證書,避免因承包人資質問題導致合同無效。

       四、標前文件

       標前文件一般包括標前雙方簽訂的合同、承諾書等。標前文件與認定施工合同的效力、確定工程款結算依據密切相關,此對工程價款結算有至關重要的作用。

       五、招標文件

       招標文件包括招標圖紙和技術標準、規范及有關技術文件,甚至包括水文、地質、坐標資料,招標補充文件及招標過程中發包人的答疑文件等也是招標文件的組成部分。施工合同組成文件有時包括招標文件,即招標文件屬于施工合同文件的組成部分,當該文件與合同的組成文件發生矛盾、沖突時,應根據合同約定的文件解釋順序確定優先適用的文件,即在履行合同時應當按照排列順序在先的文件履行。

       六、招標圖紙

       招標圖紙是由設計單位完成,建設單位用以進行施工招標的圖紙。招標圖紙能比較準確的體現工程內容及工程量,因此經常在作為工程內容及造價有關的爭議中使用。招標圖紙與工程量清單有較高的對應性,招標圖紙與建設單位正式采用的施工圖紙一般會存在一定的差異性,此差異通常被視為工程的變更,由于承包人的投標報價通常依據招標圖紙而作出,在招標圖紙與施工圖紙相比存在增減項的前提下,承包人可能會請求額外的費用補償,發包人也有可能請求核減工程價款。

       七、水文、地質、坐標資料

       水文、地質、坐標資料是指體現工程建設勘測、設計階段所進行的各種地勘以及測量工作成果的文件資料,該資料一般由發包人提供。在因水文地質、地下管網、坐標控制點等因素引發的工期、價款、損害賠償等爭議中,發包人提供的上述相關資料可用于確定責任主體。如,發包人拖延提供地勘資料、提供的水文地質資料不完善或與施工現場的實際情況不符而導致承包人工期延誤或費用增加的,承包人有權提出索賠。

       八、技術標準、規范及有關技術文件   

       技術標準、規范及有關技術文件是判斷及區分工程質量缺陷的重要依據。

      九、法律及政策性文件

      法律主要指當前我國現行有效的法律、行政法規、地方性法規、國務院部門規章、地方政府規章和其他規范性文件等。在建設工程領域,由于相關法律、法規相對穩定,在實踐過程中因法律、法規的調整而對《建設工程施工合同》履行產生的影響較少,往往在合同簽訂之初,即存在違反法律、法規等強制性規定的情形較多。

       十、發包人在招標過程中提供的其他資料

       發包人在招標過程中提供的其他資料通常指由招標人隨招標文件提供的用于投標人了解項目情況的資料、文件等,具體包括參考資料、現場資料、勘察記錄等。

       十一、投標文件

       投標文件是投標人對招標文件提出要求的響應和承諾,并同時提出具體的投標價來競爭中標。投標文件被廣泛運用于索賠中,既有承包人運用投標文件向發包人索賠,也有發包人運用投標文件向承包人索賠。如,發包人索賠的依據有,承包人原因導致工期延誤,發包人往往利用商務標中的投標承諾或其他含有承諾性表示的文件以及技術標中的施工組織設計及施工進度計劃向承包人索賠工期延期違約金及經濟賠償金,或扣除承包人相應的工程款;承包人質量不合格、承包人管理不到位、人員配比不足以及未按施工方案及技術標準施工等情形,發包人均可以向承包人提出經濟索賠。

       十二、中標通知書

       中標通知書的法律性質為承諾。即當招標人向投標人發出中標通知書,表明其接受投標人投標書的內容,并同意受投標書之約束。

       十三、中標文件

       中標文件通常包括中標通知書和中標的投標文件。如,中標預算書、中標承諾書、中標施工組織設計。在施工合同履行過程中,發包人未履行合同義務擾亂承包人施工組織計劃的,承包人可以依據中標預算書向發包人主張停、窩工損失;承包人未按照中標施工組織設計及中標承諾書履行相應責任及義務的,發包人可以要求承包人承擔違約金及經濟賠償責任等索賠方式。

       十四、中標備案合同

       中標備案合同通常指招標人以公開招標或邀請招標選擇中標人,并與招標人按照招標文件和中標人的投標文件訂立的且經過建設行政主管部門備案的書面合同,同時也包括非必須招標項目的當事人履行了招投標程序后簽訂的并到建設行政主管部門備案的書面合同。實務中,當事人為了共同的利益,規避法律規定和行政監管,通常在備案

合同簽訂之后,再另行簽訂一份或多份在工程價款、質量、工期等方面與備案中標合同不一致的合同。經過備案的合同通常稱為“白合同”,未備案的合同俗稱“黑合同”。當事人雙方發生糾紛時,究竟依據哪份合同為準,各地法院處理該類糾紛時采用的結算標準不一。備案的中標合同作為承包人索賠工程價款依據的前提是備案中標合同合法有效。“黑合同”是否可以作為確定當事人權利義務的依據,關鍵取決于該合同是否與“白合同”實質性內容相背離。

       十五、標后未備案合同

       標后未備案合同包括中標后簽訂的未備案合同、未備案補充合同。實踐中,施工合同未備案的情形并不少見,除承發包雙方在合同中明確約定備案為合同生效的條件外,施工合同未備案并不影響該合同的生效,發生爭議時,通常以后簽訂的施工合同作為價款結算及索賠的依據。

       十六、施工圖紙

       施工圖紙,不僅包括常規的施工圖紙、還包括設計交底、圖紙會審記錄及測繪資料等工程文件,該圖紙和文件是工程施工所依據的基礎文件資料。該等文件是確認工程施工是否符合設計規范要求、是否存在單方變更、工程質量缺陷的重要依據。

十七、施工現場條件

施工現場條件具體包括:施工應當具備的水、電、通信線路、氣候等,即通水、通電、通氣、燃氣、熱力及通路、土地平整等,其均屬于發包人提供施工現場條件的范疇。

十八、工程進度計劃

工程進度計劃一般包括:工程施工總進度計劃、單位工程施工進度計劃、分部分項工程進度計劃及季度/月/旬/周進度計劃。工程進度計劃是承包人對發包人在規定時間內完成工程建設的承諾,發包人有權要求承包人按照工程進度計劃施工,若承包人未按照該施工進度施工而延誤工期的,發包人可根據合同約定要求承包人支付違約金及其他費用。

十九、開工文件

開工文件通常包括開工令/開工通知書及開工報告。開工令/開工通知書主要載明開工日期,開工日期是建設工程計算的起點,對于確定具體工期有重要的意義。當承包、發包雙方因工期的計算或認定產生爭議時,其實際的開工日期通常以開工令/開工通知、開工報告、施工許可證、單位工程質量竣工驗收記錄、監理記錄/會議紀要、合同等計算實際的開工日期。

二十、發包人指令及確認文件

發包人指令文件,因發包人為保證項目工程達到既定目標而向承包人發送的有關設計變更、工期調整等書面指示,該指令文件應當送達承包人項目經理或經項目經理授權接受的人員。發包人的書面確認文件,主要針對工程實際施工狀況或者承包人提出的異議等進行確認的書面文件,該確認文件一般采用書面的形式,經監理工程師簽字后,交付給項目經理等受送達人,接受方在回執上簽署姓名及收到時間后生效。

發包人的指令及確認文件常以工程量核實確認單、變更通知書、工程聯系單、洽商變更單等往來函形式,發包人發出的單方指令或確認會對合同工程的工期、價款或質量標準產生影響。

二十一、監理通知

監理通知單,即監理工程師在履行監理職責的過程中,就施工質量、施工工藝、施工組織等方面以通知單的形式向承包人或建設單位發出的書面文件。監理通知對于承發包雙方在索賠案件中判定責任及各方過錯程度、還原基本事實等方面發揮著重要的作用。承發包雙方在工程建設過程中應當充分重視、積極響應監理通知,并注意收集保留該證據。

二十二、往來函件及簽收記錄

往來函件主要包括承包人的要求、請求、工程聯系單、通知書、發包人的指令及確認文件,監理通知,各方往來電話記錄等。往來函件主要記載工期、質量、工程價款、洽商等有關的重要內容,也可能僅涉及施工程序、進程等與索賠無關的內容。在收集往來函件時,應同時收集往來函件相對方已經妥收的證據,包括簽收記錄或其他證明接收方已收到函件的證明。在收集往來函件時應注意該函件內容與索賠事項的關聯性。

二十三、會議紀要

會議紀要包括監理會議紀要、專題會議紀要等。監理會議紀要一般包括現場施工人員及機械情況、上階段工作情況概要、下階段工作計劃、施工單位需建設單位協調及解決的問題、監理單位建議及意見、建設單位要求等內容。因會議紀要對工程施工情況真實且充分的反映,會議紀要通常在工程索賠中發揮重要作用。因此,發生爭議時,及時主張并在會議紀要中留存該主張的證據通常會對后續的索賠及工期、費用的主張起到良好的作用。

二十四、承包人施工記錄

承包人施工記錄主要包括工程備忘錄和施工日志。因該工程備忘錄、施工日志通常系單方制作,該證據證明力較弱,但如果與其他證據結合使用也可作為認定客觀事實的依據。

二十五、施工人工、材料、機械等動態文件

該文件為承包人在施工階段對每月現場施工人員、每月耗損的主要材料及使用的主要機械情況記錄。當承包人因發包人的原因存在停工或窩工情形時,可依據月工料動態表記載的人工數主張停工、窩工期間所造成的人工費損失。建議承包人加強施工管理,提高自我保護意識,避免影響自身權益的有效保護。

二十六、工程照片及聲像資料

工程照片和聲像資料屬于索賠中的直接證據,該證據通常包括工程進度、隱蔽工程覆蓋前的工程照片及聲像資料、發包人責任或風險造成返工或工程損壞的工程照片及聲像資料、承包人施工過程中存在工程質量問題的工程照片或聲像資料等。因此,工程照片及聲像資料對施工過程中工期延誤、工程質量問題等情況能起到證明作用。

二十七、氣象資料

工程項目所在地的天氣狀況對于發包人制作合理工期、承包人進行合同談判、安排施工進度計劃有重要意義。天氣因素通常納入不可抗力范疇,承包人可依據合同約定索賠因天氣狀況增加的費用以及延誤的工期。

二十八、監理月報

監理月報是監理單位對工程中重要問題形成的月度情況記錄,一般包括月度工程進度描述、進度控制措施、月度計量、月度投資控制、合同管理事項、施工安全環境保護、當月監理綜合評價、下月監理工作計劃、當月工程監理大事記等內容。因監理單位相對中立,反映、記錄問題較為客觀,在其未被證明違反職業操守問題的前提下 ,其監理月報內容在建設工程訴訟、仲裁中獲得采信的可能性較大。

二十九、分包合同

分包合同既有總承包人與分包人簽訂的分包合同,也包括發包人指定分包人并經承包人認可的分包合同。因發包人指定分包人在施工工程出現質量問題時,發包人須承擔相應的過錯責任。因此,承包人須注意收集發包人指定分包的證據材料,以此主張免除或減輕質量責任或工期延誤的違約責任。

三十、發包人材料、設備供應文件

發包人材料、設備供應文件具體包括發包人的設備或材料供應清單、合格證書、驗收單、封樣記錄等文件。在發生工程質量糾紛時,設備和材料清單、合格證書、驗收單、封樣記錄可作為確定質量責任歸屬的重要依據。

三十一、承包人材料、設備供應文件

承包人材料、設備供應文件具體包括承包人負責供應的的設備和材料供應清單、合格證書、驗收單、封樣記錄等。當發生工程質量爭議時,該設備和材料供應清單、合格證書、驗收單、封樣記錄等,其可作為確定質量責任歸屬的重要依據。通過審查承包人供應文件,有助于判斷承包人是否存在供貨遲延或供應材料、設備存在質量缺陷等違約情形。

三十二、工程洽商、簽證文件 (如,洽商變更單、工程簽證單等。)

三十四、階段性質量驗收文件

如,隱蔽工程檢查記錄、隱蔽工程驗收單與驗收記錄、分部、分項工程質量驗收記錄、單位工程質量竣工驗收記錄、監理工程質量評估報告等。

三十五、工程款申報文件(作為索賠結算利息及違約金的證據)

三十六、工程款支付文件(發包人銀行轉賬憑證通常作為其對抗承包人索要工程款及工程款逾期支付利息和(或)違約金的證據)

三十七、分部分項工程驗收申請文件

三十八、竣工驗收文件

三十九、工程質量文件

四十、結算協議書

結算協議書簽訂后,對承發包雙方均有約束力。承包人可以要求發包人按照結算協議書確定的金額、期限等支付工程款。發包人在結算協議書簽訂后向承包人另行主張工期延誤損失、質量損失的,承包人可以雙方已簽訂結算協議書、工期、質量爭議已經解決為由進行抗辯。

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